군사법원 양형기준 잠정안

(항명죄)

군사법원 양형위원회

항명죄 양형기준안

1. 형종 및 형량의 기준

구 분	감 경	기 본	가 중
평시 항명	6월 ~ 1년	10월 ~ 2년	1년 6월 ~ 3년

구분		감경 요소	가중 요소
특별 양형 인자	행위	· 영내부조리(폭행·가혹행위 등)가 항명의 주요동기인 경우 · 당해 명령이 명백히 부적절한 경우	· 반복적인 항명행위로 인하여 임무수행 등에 가중된 위험을 초래한 경우 · 2인 이상 공동 항명(주도)
	행위자/ 기타	· 자수 · 심신미약	· 의무복무기간 중 항명한 자가 재복무의사 없는 경우 · 동종 전과 있음
일반 양형 인자	행위	· 참작할 만한 범행 동기 · 우발적 범행 · 소극 가담	· 범행에 비난할 사유가 있는 경우 · 계획적 범행 · 군무기피목적으로 다른 범죄를 경합하여 저지른 경우
	행위자/ 기타	· 의무복무기간 중이 아님 · 진지한 반성 · 범행 전 성실한 복무 태도 및 기간 · 형사처벌 전력 없음	· 항명 또는 지시불이행에 따른 기소유예 또는 징계 처분이 있는 경우 · 이종 전과 있음

가. 양형인자의 정의

1) 반복적인 항명행위로 인하여 임무수행 등에 가중된 위험을 초래한 경우

· 일정한 기간내에 벌어진 반복적인 항명행위가 항명죄의 보호법익인 ‘상관의 정당한 명령권 및 군의 질서’에 대하여 가중된 위험을 초래하였다고 사회통념상 인정되는 경우를 의미한다.

· ‘항명행위의 반복성’은 항명행위의 기간․횟수․행위태양의 동질성 및 법익침해정도의 유사성 등 제반요소를 종합적으로 고려하여 판단한다.

· ‘가중된 위험’은 단발적인 항명행위가 초래하는 일반적인 위험에 대비된 개념이다.

2) 의무복무기간 중 항명한 자가 재복무의사 없는 경우

· 의무복무기간 중 항명한 자가 다음 요소 중 하나 이상에 포함되는 경우를 의미한다.

- 재복무의사가 없음을 명시적 밝히고 있는 경우

- 재복무의사를 밝히고 있으나 진실성을 담보할 수 없는 경우

- 성실한 군복무를 기대하기 어려운 경우

3) 동종 전과

· 항명, 집단항명, 상관제지불복종, 명령위반 및 그 미수범죄로 인한 범죄전력을 의미한다.

4) 참작할 만한 범행 동기

· 다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다.

- 군생활에 적응하기 힘든 정도의 육체적, 정신적인 사유가 있는 경우

- 기타 항명에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있다고 판단되는 경우

5) 소극 가담

· 피고인이 수동적으로 참여하거나 범행수행에 소극적인 역할만 담당한 경우를 의미한다.

6) 범행에 비난할 사유가 있는 경우

· 다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다.

- 군복무의무를 회피하기 위하여 항명죄와 함께 시도한 행위들이 형사범죄에까지는 이르지 않은 경우 (예: 심신미약상태의 가장행위)

- 임무의 특성상 항명행위가 특히 비난할만하다고 인정되는 경우 (예: GOP 또는 해안경계근무, 훈련기간 등)

- 그 밖에 이에 준하는 경우

7) 계획적 범행

· 다음 요소 중 하나 이상에 해당하는 경우를 의미한다.

- 사전 공모

- 범행 계획의 사전 수립

- 범행 도구의 사전 준비

- 그 밖에 이에 준하는 경우

8) 군무기피목적으로 다른 범죄를 경합하여 저지른 경우

· 재복무의사가 없거나 미약한 피고인이 항명죄와 함께 다른 범죄를 저지르는 경우를 의미한다.

나. 양형인자의 평가원칙

1) 형량범위의 결정방법

· 형량범위는 특별양형인자를 고려하여 결정한다.

· 다만, 복수의 특별양형인자가 있는 경우에는 아래와 같은 원칙에 따라 평가한 후 그 평가 결과에 따라 형량 범위의 변동 여부를 결정한다.

① 같은 숫자의 행위인자는 같은 숫자의 행위자/기타 인자보다 중하게 고려한다.

② 같은 숫자의 행위인자 상호간 또는 행위자/기타 인자 상호간은 동등한 것으로 본다.

③ 위 ①, ② 원칙에 의하여도 형량범위가 확정되지 않는 사건에 대하여는 법관이 위 ①, ② 원칙에 기초하여 특별양형인자를 종합적으로 비교·평가함으로써 형량범위의 변동 여부를 결정한다.

· 양형인자에 대한 평가 결과 가중 요소가 큰 경우에는 가중적 형량범위를, 감경 요소가 큰 경우에는 감경적 형량범위를, 그 밖의 경우에는 기본적 형량범위를 선택할 것을 권고한다.

2) 선고형의 결정방법

· 선고형은 위 1)항에 의하여 결정된 형량범위 내에서 일반양형인자와 특별양형인자를 종합적으로 고려하여 결정한다.

다. 공통원칙

1) 양형기준상 권고 형량범위의 특별조정

① 특별양형인자에 대한 평가 결과 가중영역에 해당하는 사건에서 특별가중인자만 2개 이상 존재하거나 특별가중인자가 특별감경인자보다 2개 이상 많을 경우에는 양형기준에서 권고하는 형량범위 상한을 1/2까지 가중한다.

② 특별양형인자에 대한 평가 결과 감경영역에 해당하는 사건에서 특별감경인자만 2개 이상 존재하거나 특별감경인자가 특별가중인자보다 2개 이상 많을 경우에는 양형기준에서 권고하는 형량범위 하한을 1/2까지 감경한다.

2) 양형기준상 권고 형량범위와 법률상 처단형 범위와의 관계

· 양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 가중/감경에 의한 처단형 범위와 불일치하는 경우에는 법률상 처단형의 상한 또는 하한에 따른다.

3) 법률상 임의적 감경사유의 처리 방법

· 양형기준의 양형인자표에 포함된 법률상 임의적 감경사유에 대하여 법관이 법률적 감경을 하지 않기로 하는 경우에는 작량감경 사유로 고려한다.

라. 다수범죄 처리기준

1) 적용범위

· 양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 대하여 적용한다. 다만, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다.

2) 기본범죄 결정

· 기본범죄는 형종 선택 및 법률상 가중/감경을 거친 후 형이 가장 중한 범죄를 의미한다. 다만, 위 범죄의 양형기준상 형량범위 상한이 이와 경합되는 범죄의 양형기준상 형량범위 상한보다 낮은 경우에는 경합되는 범죄를 기본범죄로 한다.

3) 가중방법

· 경합범에 대하여는 아래의 다수범죄 처리기준을 적용한다.

① 2개의 경합범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산하여 형량범위를 정한다.

② 3개 이상의 경합범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 경합범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산하여 형량범위를 정한다.

③ 기본범죄의 형량범위 하한보다 경합범죄의 형량범위 하한이 높은 경우에는 다수범죄 처리 결과로 인한 형량범위 하한은 경합범죄의 형량범위 하한으로 한다.

2. 집행유예 기준

	부정적	긍정적
주요참작사유	· 동종 전과 있음 · 의무복무기간 중 항명한 자가 재복무의사 없는 경우	· 자수 · 형사처벌 전력 없음 · 의무복무기간 중이 아님
일반참작사유	· 계획적 범행 · 진지한 반성 결여 · 군무기피목적으로 다른 범죄를 경합하여 저지른 경우 · 항명 또는 지시불이행에 따른 기소유예 또는 징계 처분이 있는 경우	· 소극 가담 · 참작할 만한 범행 동기 · 지휘관 선처희망 · 범행 전 성실한 복무 태도 · 집행유예 이상의 전과 없음 · 피고인의 건강상태가 매우 좋지 않음

가. 집행유예 참작사유의 정의

· 양형인자와 동일한 집행유예 사유

- 양형인자 정의와 같다.

나. 집행유예 참작사유의 평가원칙

· 권고되는 형이 징역형인 경우 그 집행여부를 판단함에 있어 주요참작사유는 일반 참작사유보다 중하게 고려함을 원칙으로 하되, 권고 기준은 아래와 같다.

① 주요긍정사유만 2개 이상 존재하거나 주요긍정사유가 주요부정사유보다 2개 이상 많을 경우에는 집행유예를 권고한다.

② 주요부정사유만 2개 이상 존재하거나 주요부정사유가 주요긍정사유보다 2개 이상 많을 경우에는 실형을 권고한다.

③ 위 ① 또는 ②에 해당하나 일반참작사유가 다수 존재하는 경우이거나, 위 ① 또는 ②에 해당하지 않는 경우에는 집행유예 참작사유를 종합적으로 비교·평가하여 집행유예 여부를 결정한다.

④ 주요 부정사유 및 일반 부정사유가 모두 존재하지 않고, 주요 긍정사유 및 일반 긍정사유가 모두 존재하는 경우에는 선고유예를 권고한다.